发布者：豫章律师事务所 2019-10-15
一、主要纠纷点
员工连续三天让同事代为打卡上下班，用人单位能否以旷工为由解除劳动关系？举证责任应如何分配？
二、案情简介
张超自2018年1月1日入职甲公司，入职后双方签订了书面劳动合同，其中劳动合同约定：“员工连续旷工3天或一年内累计旷工5天的，视为劳动者严重违纪，用人单位可以解除本合同。”为了甲公司及员工的安全，甲公司实行门禁与考勤一体制度，即进入工作场所必须使用门禁卡，且以最早和最晚两次刷卡时间作为考勤依据。2018年8月1日至8月3日期间，张超连续三天由他人代为打卡上下班（有打卡记录及打卡视频为证据），甲公司遂依据劳动合同的上述约定解除了与张超的劳动关系。张超不服，于2018年11月1日向当地仲裁委员会提起劳动仲裁，要求甲公司向张超支付违法解除劳动关系的经济赔偿金50000元。张超认为，虽然他人代自己打卡是事实，但不能因此认定自己旷工，自己实际上了班，只是从公司的其他出入口进出，用人单位应当提供公司区域内当时所有出入口的监控视频，如不能提供，用人单位应当承担举证不能的不利后果。
三、案件审理
仲裁委受理该案后，甲公司答辩：我公司虽有几个进出口，但进出都需要刷卡。之所以公司只保留了2018年8月1日至8月3日期间打卡口1的视频记录，是因为张超这几天的刷卡记录均显示在打卡口1，我公司只要能够证明这几天打卡口1张超的刷卡记录是他人代刷，且上下班时间张超均未出现在该打卡口即可视为张超未提供劳动，属于旷工行为。至于张超提出应由我公司提供全部进出口的视频记录，试想一下，如果用人单位规模很大，出入口众多，难道用人单位必须提供所有出入口记录才能视为完成举证义务？这明显加重了用人单位的举证义务，于法不公；其次从技术层面看，视频载体的容量是有限的，视频记录只能保持几天的时间，在张超提起仲裁时，对于2018年8月1日至8月3日期间其他出入口的视频记录早已被覆盖，再由我公司提供事实上已经不可能。
四、仲裁认为
张超让同事代为打卡行为不能简单认定为张超就是旷工行为。根据《最高人民法院关于审理案件适用法律若干问题的解释》 “因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议，用人单位负责举证。”因此，甲公司应对张超旷工负有举证责任。
本案中，甲公司已经提供了张超考勤记录和打考勤时的视频记录，证明2018年8月1日至8月3日期间张超确实未在自己门禁卡刷卡时间点及刷卡地点出现，表明用人单位已经尽到了举证义务。而张超辩称其从其他出入口跟随同事一同进入工作场所（由于进入工作场所必须使用门禁卡），但在庭审过程中未明确描述什么时间点通过哪个入口进入，也未提供其他证据予以证实，且连续三天都是这种状态，与常理不符，应当承担举证不力的后果。因此，张超连续旷工三日，该行为已构成严重违约，也有违劳动者最基本的职业操守。因此，甲公司无须向其支付经济赔偿金。
五、案件启示
1. 考勤制度一定要规范管理
考勤制度是用人单位行使用工自主权、维护正常工作秩序的一种常见方法，目的是约束劳动者遵守劳动纪律，提高劳动效率，同时也是计发劳动者工资报酬的一种衡量手段。而代打卡行为不能客观体现劳动者的工作时间、工作状态，不仅扰乱了用人单位的正常管理秩序，更是违背了劳动者诚实信用的原则以及最基本的职业操守，所以在规章制度中一定要对该种行为进行严令禁止，并明确约定为严重违纪行为。
2. 客观事实不一定等同于法律事实，证据是关键
打官司就是打证据，如果用人单位在制定规章制度时经过了民主程序，也对规章制度进行了公示或告知程序，旷工的事实也是众人皆知，但就是没有留存相关的记录或证据，如果一旦涉诉，用人单位将面临无法还原客观事实而败诉的法律风险。
3. 规章制度与劳动合同互补的原则
本案中，用人单位解除劳动者劳动关系并不是依据规章制度，而是依据劳动合同的相关约定，为什么？因为经过律师对案件的法律风险评估，发现用人单位在与员工解除劳动关系过程中，用人单位的规章制度并没有经过民主程序，这在江西省的实务操作中是一个硬伤。那转换思路，依据双方签订的劳动合同内容，同样可以达到合法解除劳动者的目的。但是如果劳动合同中也没有相关约定呢，毫无疑问，在解除这位员工的问题上用人单位将变得非常被动。所以，用人单位的规章制度就是用人单位的宪法，必须要依法制定、公示或告知，缺一不可。
作者：翟伟律师
江西豫章律师事务所
◎关于豫章所劳动法专业团队◎
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