​“幕后老板”的法律风险漫谈

一、“幕后老板”的产生原因

近年来，中央鼓励民间创业，新《公司法》推波助澜，大大降低注册公司门坎。一时间，全民创业的热潮此起彼伏，新公司遍地开花。众所周知，公司在法律上只具有拟制的人格，公司对外实施民事法律行为必须通过具体的工作人员的行为才能实现。法定代表人是公司对外行为的当然代表，因此通常都是由公司的控股股东或实际经营人担任。我国《公司法》第13条就明确规定，法定代表人依据公司章程的规定，由公司董事长、执行董事或经理担任。

然而，我们在日常生活中却常常看到这样一种情况，登记为法定代表人的既非股东也非高管，甚至也不是公司的普通员工。我们把这种现象称之为“挂名法定代表人”。公司的实际出资人或经营人则成为“幕后老板”。为什么这些人更愿意做“幕后老板”呢？

有的是无奈之举，因为我国法律对某些人是不允许其出任法定代表人的，例如《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条中就规定了“担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾3年的”等八种人不得担任企业法定代表人。这八种人想要经营公司就只能“垂帘听政”。

当然，更多人成为“幕后老板”的动机是为规避个人风险。例如《《民法通则》第49条规定，企业法人有向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假等六种情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人（个人）可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。于是，当“幕后老板”的好处跃然纸上，既可以掌握实际权力，又不用承担法律责任。然而，在我看来，所谓的只享受权利而不承担责任是异想天开，“老板”固然会因为躲在“幕后”而暂时规避某些法律风险（只是暂时而非彻底），但却极有可能因“前台”失控而蒙受巨大损失。“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，挂名法定代表人很可能为谋取自己的利益，违反实际投资人或经营人的指令，做出损害公司利益的行为，例如：挂名法定代表人擅自以公司的名义为他人的债务做保证人，或签订有损公司利益的合同等。

二、“幕后老板”的法律风险

当然，作为实际控制人，在决定做“幕后老板”前通常都会预见到上述风险，所以一方面会精心挑选自己信得过的人出任“法定代表人”以防范“道德风险”，另一方面则竭尽全力进行制度设计来规避“法律风险”。即“先君子后小人”，但这些制度设计真能防住“小人”吗？

制度设计一

签订《挂名法定代表人协议》。即公司的实际出资人或经营人与挂名法定代表人之间通过签订协议的办法，明确双方之间的权利义务。这类协议的主要内容有两个，一是规定挂名法定代表人不享有公司的实际经营权力，必须根据实际出资人或经营人的指示行事；二是挂名法定代表人擅自行事给公司造成损失应当承担赔偿责任。签订了《挂名法定代表人协议》后，许多人认为可以高枕无忧了，因为白纸黑字写得清清楚楚，我才是真正的老板，你必须听命于我。然而，一方面，该协议很可能属于《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”而被认定为无效。因为《民法通则》第38条规定“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”即法定代表人必须真实地行使职权，挂名法定代表人协议却约定法定代表人不享有职权，因而该协议有可能被认定为无效。另一方面，即使该协议被认定为有效，但是根据合同的相对性原理，该协议只对签约方内部产生效力，而不能阻止挂名法定代表人以公司的名义实施相应的民事法律行为（在对方是善意第三人的情况下）。最多只能是在挂名法定代表人实施了损害公司利益的行为后，凭借该协议向挂名法定代表人要求索赔，但这种赔偿实现的可能性极低，对于实际出资人来说只能算是聊胜于无罢了。可见，签订《挂名法定代表人协议》基本上不能防范可能的法律风险。

制度设计二

实际出资人控制公司印章。国人普遍患有“公章崇拜症”，公司股东之间常常为争夺公司印章而大打出手，甚至对簿公堂，民间更是有一种只认公章不认人的交易习惯。因此，公司实际出资人在“退居幕后”时，通常会将公司印章牢牢控制在自己手中，同时心里冷笑，“小样，章子在我手上，不信你还能翻天？”但是，这种自我陶醉的想法很危险。因为，《合同法》)第32条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。根据该条款的字面含义，公司作为一方当事人，既可以采取盖章的方式，也可以采取签字的方式来签订合同。由于公司的行为一般是通过法定代表人以公司的名义来实施，因此，公司法定代表人代表公司在合同上签字，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力。实务中，合同中只有法定代表人的签字而无公司印章的情况很常见，很多人都会以合同未加盖公司印章而主张合同未生效，但这种抗辩未必能够得到法院的支持。最高人民法院2011年第二期公报案例建材公司与北京大地、北京天元、天宝盛世等公司代理合同纠纷案件中，法院指出：虽然被上诉人中建材公司提供的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时上诉人银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《合同法》第32条及《民法通则》第38条之规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。可见，对实际出资人来说，“纵使印章在手，法律风险依旧。”

制度设计三

通过公司章程限制法定代表人的权力。该方案一般是经过法律界的高人指点。公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。我国《公司法》第11条规定“ 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”主张通过公司章程防范挂名法定代表人失控的观点认为，《公司登记管理条例》第20、21条条规定申请设立公司，应当向公司登记机关提交的文件中包含公司章程，《企业登记档案资料查询办法》第5条规定公司章程属于查询范围，第6条规定任何单位或个人都有权利向工商部门要求查询，因此公司章程具有公示性，这与《挂名法定代表人协议》之效力只及于协议双方不同。换言之，与挂名法定代表人签订合同的相对人应当知道公司章程对法定代表人权力的限制，如其未尽到必要的审查义务，则挂名法定代表人越权签订的合同无效。上述理由说起来头头是道，听起来句句在理。然而，我以为并不靠谱。因为纵观我国现行法律，并未见到明确赋予公司章程以公示效力的规定。《公司登记管理条例》第9条规定的“公司登记事项中”，并没有包含公司章程；第20、21条规定申请设立公司应当向公司登记机关提交的文件中虽然包含公司章程，但这只是要求提交，不能视同为登记，当然也就不能认为公司章程具有公示性了。事实上，在与公司进行的纷繁复杂的商事交易中，要求第三人在每一次商事交易前都对公司章程进行详尽了解，以明确公司法定代表人的权限范围，这既是不可能，也是不必要的。为确保商事交易的效率与安全，我国合同法第50条规定了表现代理制度，除非有证据证明第三人在交易时知道公司法定代表人越权，否则法定代表人签订的合同对公司依然有效。可见，期待通过公司章程限制法定代表人的权力，以达到一劳永逸的想法也不现实。

三、“幕后老板”如何规避风险

当然，有人可能会说，你说得都对，但“人在江湖，身不由已”，我本人不符合做法定代表人的条件，只能做“幕后老板”，如之奈何？别急，我这里还有规避“幕后老板”法律风险的六字箴言奉送，即“选人”“换人”“示人”：

选人，就是要选一个可靠之人出任挂名法定代表人。选人应当考虑两个因素，即“品德”和“职业”。找一个具有良好“品德”的人出任挂名法定代表人，自然不用担心会被出卖。然而，毕竟多数人都是凡夫俗子，难以抗拒利益的诱惑。想要不被诱惑，只有尽可能地让人远离诱惑。正如台湾地区前领导人马英九所说“我不是柳下惠，我也做不到坐怀不乱，我所能做的就是不给自己坐怀的机会。”因此，选择挂名法定代表人时，应当尽可能避开那些自己办企业或从事商业活动的人，即生意人。这么说绝对没有歧视的意思。因为生意人整天想的都是资金和业务，如果让其做法定代表人，哪怕是挂名的，“以权谋私”的风险都很大。例如，挂名法定代表人自己的公司资金短缺，向人借款又找不到保证人时，他就很可能会利用法定代表人身份，瞒着实际出资人让公司做保证人。

换人，是指实际出资人应当随时关注挂名法定代表人的动向，在发现挂名法定代表有可能违反双方当初的约定，擅自做出有损公司及实际出资人利益的事而又无力阻止时，应当果断地更换法定代表人。需要注意的是，变更法定代表人要履行两个程序，即内部的表决程序和外部的申请程序。《企业法人法定代表人登记管理规定》第五条规定“企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。”《国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复》中进一步指出“有限责任公司变更法定代表人的议事方式和表决程序，应当由公司章程依法作出规定。”因此，作为“幕后老板”的公司实际出资人，应当在制订公司章程时就提前布局，在事关变更法定代表人的议事方式和表决程序等规则上力争做出有利于自己的规定。例如公司章程规定“经持有半数以上股权的股东表决同意可更换法定代表人”，而不是规定“经全体股东一致同意可更换法定代表人”，以防出现“请神容易送神难”的尴尬局面。

示人，是指实际出资人发现挂名法定代表人正在越权同他人交易，实施有损公司及实际出资人利益的行为，更换法定代表人在时间上已来不及时，实际出资人应当及时向交易方出示公司章程等文件，告诉交易方挂名法定代表人的行为系越权，以阻止该有损公司利益的行为。更换法定代表人只是一种“防患于未然”的措施，由于更换法定代表人要经过内部表决和外部申请程序，需要一定时间，对于那些正在实施的交易如果也采取这种方法，很可能是法定代表人虽然最终被换掉了，但其越权签订的合同早已生效，“生米已成熟饭”，悔之晚矣。这时，可引用《合同法》第50条之规定“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限外，该代表行为有效。”换言之，恶意第三人不能享有公司法第50条的保护。因此，实际出资人发现挂名法定代表人正在越权同他人交易，实施有损公司及实际出资人利益的行为，应当及时向交易方出示能够证明挂名法定代表人行为越权的公司章程等文件。在这种情况下，交易方一般都会中止交易。即使交易方坚持完成交易，公司将来也可以对方不是善意第三人为由主张合同无效，以维护自身利益。当然，采取这种措施的先决条件是公司章程已对法定代表人的权力进行了严格控制。

行文至此，做个总结：“幕后老板”，听起来很美，想起来很累，做起来还可能吃亏。因此奉劝大家，办公司但凡能够站到前台，就别躲到幕后。如果确实因某种原因本人不能登记为法定代表人，也要记得“选人”“换人”“示人”这六字箴言，密切关注挂名法定代表人的一举一动，随时采取对策，尽可能地防范风险。千万不能把“幕后老板”做成了“甩手掌柜”，因为“名是他人的，钱是自己的”。

作者：胡东平

江西豫章律师事务所合伙人