用人单位如何调岗调薪才合理合法

案件看点

1. 用人单位能否以企业效益下滑、经营困难为由对员工进行大幅度调岗调薪？

2. 如何确认用人单位违法解除劳动关系？

3. 仲裁、一审、二审裁判思路的转变。

案情介绍

员工李某2010年8月1日进入公司工作，在职期间双方签订了两份劳动合同书，第一份合同期限为2010年8月1日至2011年7月31日，并续订至2012年7月30日；第二份合同期限为无固定期限劳动合同，自2012年8月1日起。2017年7月5日，陈某被任命为总经理助理，2017年9月起，其工资由每月应发工资7000元调整为年薪10万元。2017年12月6日，公司以经营困难为由，不设立总经理一职，陈某总经理助理岗位随之消失，且正式下文将陈某调回生产部，并于2018年1月1日将其年限10万元调整为月工资3000元。2018年3月27日，公司又以陈某调整工作岗位后未实际到岗工作，仅限上下班打卡，多次规劝未果不予改正为由依据规章制度将其辞退。陈某遂于2018年4月12日申请仲裁，要求：1.依法裁决被申请人向申请人支付2018年1月至3月工资共计23445元；2.依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金136576元。

被申请人辩称：1.被申请人并未少发申请人2018年1月至3月的工资，其工资是根据调整后的岗位确定的；2.被申请人无需向申请人支付赔偿金，被申请人是依法与申请人解除劳动合同。

争议焦点

上述申辩的争议点在于：1.被申请人以经营困难为由，对申请人进行大幅度调岗调薪是否合法，申请人2018年1月至3月的工资是按何种薪资计算；2.被申请人是否有充足的证据证明申请人有实际未到岗、严重违纪的行为，是否有相应的规章制度并按照法定程序解除了劳动合同。

仲裁委观点

仲裁委认为：关于调岗降薪，被申请人在没有任何证据证明申请人无法胜任总经理助理工作且未与申请人进行协商，并得到同意的情况下，被申请人该做法为单方违约行为。从双方提供的证据上看，此次工作调整实为较大程度的降职降薪，在申请人此前无明显过错的情况下，不符合劳动合同中“合理调整”的约定。被申请人应以10万元年薪的标准对申请人发放2018年1月至3月的工资。

关于解除劳动合同，依据法律规定，由用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，由用人单位负责举证。本案中，被申请人虽提供了生产部的工作安排计划表、日工作单、考勤表、查岗记录表等证据，证明申请人未到岗实际工作，但均为单方制作，未得到申请人认可，而申请人主张双方自调整岗位后一直在协商相关事宜，公司并未安排申请人从事具体岗位和工作内容，双方就此均未能提供其他证据相印证。就此，本案被申请人不能就申请人的违纪事实提供相应事实依据，需承担举证不能的后果。同时，被申请人在公司成立工会组织的前提下，解除劳动合同并未事先通知工会，程序上也违反法律的规定。综上，仲裁委对申请人两项主张均予以支持。

法院观点

被申请人不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院认为：

关于对被告进行调岗降薪是否合法的争议焦点。无证据表明对被告的调岗降薪系双方达成了一致的意思表示。原告申请的证人李某亦表示，被告拒绝在调薪通知单上签字，说明被告以明确的不作为的方式对于调岗降薪表达了异议。另一方面，即便如原告所称生产经营遇到较大困难，需对包括被告在内的大多数劳动者实施岗位调整进而降低劳动报酬或者降低工作时间等涉及劳动者切身利益的重大事项时，亦应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十一条等规定，召开职工代表大会等法律规定的相关程序。在未履行法律规定的相关程序的情况下单方对劳动者进行放假或大幅度降低工资待遇实属违法。故本院认定原告对被告进行的调岗降薪不具备合法性。

关于原告解除与被告之间的劳动关系是否合法的争议焦点，关键看本案的情形是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的相关规定。本案中，即便如原告所称被告存在着名义上班、实际旷工的消极怠工的情形，该情形亦不构成严重失职，只能作为一般的违反工作纪律的情形对待。同时，原告称被告严重违反了公司的规章制度，其规章制度亦未向本院出示。即便被告存在着无法胜任工作的情形，原告也未对被告进行培训或调整工作岗位。故原告提交的证据不足以证明原告在2018年3月27日解除与被告之间的劳动关系具备合法性，原告应向被告支付因违法解除劳动关系的赔偿金。所以一审判决与仲裁判决一致。

原告公司对一审不服，提起上诉。二审法院对一审查清的案件事实予以认可，然而二审法院却逆转性地认为：

对于调岗降薪，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”对于公司的客观经营状况以及薪资调整等情况公司公司的员工应当清楚知晓，同时被上诉人的薪资已经调整了三个月，并且其对变更后的岗位以及薪资未书面提出异议，故其要求公司按照10万年薪标准支付2018年1月、2月、3月工资的诉讼请求不应得到支持（特别说明：被上诉人2018年1月、2月、3月工资均是在2018年4月发放的，即被上诉人在2018年4月才知道自己的权利被侵害，随即于2018年4月提起了仲裁，所以二审法院认为的“对变更后的岗位以及薪资未提书面异议”显然与事实不符。这一点被上诉人在每一个诉讼环节都做了重点阐述，但不清楚二审为何还是这样认定）。  

对于解除劳动合同，2018年3月27日，上诉人向被上诉人发出员工辞退通知书，与被上诉人解除劳动关系，虽然上诉人没有明确的规章制度作为根据，但是依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。故上诉人解除与被上诉人的劳动关系并无不当，是用人单位行使管理权的体现，但是在劳动者有一定不足，用人单位有过错，且做了一些补救措施，但劳动者仍不符合工作要求的情况下，允许用人单位解除劳动合同。但为平衡双方的权利义务，用人单位仍须向被上诉人支付八个月经济补偿金（以上二审法院主要采用的是“劳动者存在严重违反劳动记录或职业道德的行为”，但何谓“严重”，法官并未进行任何阐述，在用人单位未安排劳动者工作岗位的情况下，劳动者依然每天刷卡到岗；在用人单位没有任何有效证据证明劳动者违纪的情况下，劳动者严重违纪如何确认？这都是值得我们探讨的。）。

作为本案劳动者方的代理律师，虽然终审判决不尽如人意，但本案仍有令人警醒的积极意义。

一、用人单位如何合法合理地对员工进行调岗？

第一，根据《劳动合同法》第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。此种情形是建立在双方协商一致的基础上，用人单位对劳动者岗位和薪资进行调动必须经得劳动者的书面同意。该条主要是双方当事人合意的体现。但是劳动者的岗位不可能是一成不变的，合理的调岗是用人单位行使用工自主权的表现。

那用人单位如何调岗才合理合法呢？《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第七条给了用人单位很好的启示。该条规定，用人单位单方面调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相同；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。

用人单位调整劳动者的工作岗位虽不具上款规定的情形，但劳动者超过三个月未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第二，劳动者存在过错情形下调岗合法性的认定：在《江西省法院民事审判工作座谈会纪要》相关规定中，因劳动者自身的过错，用人单位根据内部合法的规章制度和有关法律、行政法规的规定，对劳动者作出降低工资待遇的处罚而变更劳动者工资待遇约定的，如处理程序合法，对劳动者请求撤销变更行为的请求，应予以驳回。

二、用人单位以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，依法单方解除劳动合同的标准是什么？

《劳动法》第二十五条第二款规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，以及《劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。而用人单位如用上述条款规定解除劳动合同，要做到哪些证明标准和法定程序呢？

其一，“劳动纪律”是一个比较宽泛的概念，是指在共同劳动过程中，为保持劳动秩序，保证生产 （或工作）过程实现所必须遵守的行为准则。而法院为避免使其成为“口袋条款”，在适用《劳动法》第二十五条第二款规定时通常比较谨慎，一般只是在连续缺勤、旷工多日、闹事、斗殴等严重事项时才适用。而如果只是普通违纪事项，则很难得到法院的认可。在江西省高院的某个再审判决中，就以用人单位未提供证据证明劳动者的两次争吵行为属于严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度，将用人单位单方解除劳动合同的行为认定为不符合法律规定。

其二，用人单位作出解除劳动合同所依据的单位规章制度的制定也必须合法有序。《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”；第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，用人单位在制定相关劳动纪律等规章制度时必须经全体职工或职工代表大会协商讨论，内容不得违反国家法律、行政法规及政策规定，实施时须向劳动者公示或告知。

其三，用人单位解除劳动合同须遵守法定程序。（1）用人单位应当事先将解除劳动合同理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（2）用人单位须向劳动者送达书面解除劳动合同通知书，且解除劳动合同通知书应当载明用人单位解除劳动合同的事实、理由及依据。（3）在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

其四，用人单位还必须对劳动者的严重违反劳动纪律或规章制度事实、单位规章制度制定合法事实以及解除程序违法事实承担举证责任。特别是对于严重违反劳动纪律或规章制度事实，用人单位必须提供充分的证据，使得在客观上足以认定严重违纪违规事实的存在。否则，用人单位将承担举证不能的责任。

如今劳动纠纷案件日益增多，在劳动合同法以劳动者权利为本位、以用人单位义务为本位的大环境下，用人单位确实已经逐渐转化为“劳动合同法下的弱势群体”。为了平衡两者之间的关系，中院作出这样判决的初衷笔者还是比较赞同的。当然，本案还有其他值得探讨之处，欢迎关注豫章劳动法专业团队，参与专业的讨论交流。

作者：简庭律师

江西豫章律师事务所