发布者：豫章律师事务所 2021-03-22
主要看点
由承包人雇佣的务工人员在吃完午饭返回工地途中发生非本人主要责任的交通事故导致死亡的，发包方是否应当承担工伤保险责任？(注：江西省高院对于此类案件已经有多个判例，但是笔者却持不同的看法，欢迎大家共同探讨)
案情介绍
A公司系一家工程公司，其作为总承包方承接了XXX工程项目后于2017年8月与何某签订一份《劳务分包合同》，将部分业务分包给了自然人何某，何某作为承包人雇佣本案中的死者姜某在工程项目中从事泥工工作。2017年10月的某天中午，姜某吃完午饭便搭乘同事的摩托车准备返回工地，途中发生交通事故，姜某不幸身亡。经交警事故认定，姜某在该事故中无责。
姜某的丈夫拿到事故认定书后便向人社局提出了工亡认定申请，人社局经调查后作出工亡认定决定书，认定姜某系因工死亡，且认定承担工伤保险责任的单位为A公司。A公司得知该决定后不服，遂提起行政诉讼。一审法院判决驳回原告诉讼请求，A公司仍不服便提起上诉，现本案正在二审审理中。
虽然该案最终判决结果尚未确定，但是笔者认为有几个问题值得与大家共同探讨，探讨前，笔者要先明确两个基础问题：
01人社局和一审法院均认定A公司为承担工伤保险责任的单位，那么是否就意味着姜某与A公司之间存在事实劳动关系？
答案是No！首先，经查实，死者姜某系承包人何某聘用，其工资也均系何某发放，A公司从未向姜某发放过任何待遇，很显然姜某与何某之间为雇佣关系，与A公司之间并不存在事实劳动关系。其次，2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第59条也明确规定了此种情形不能认定存在劳动关系。
该规定主要内容为：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
因此，本案属于无需以存在劳动关系为前提进行工伤认定的特殊情形。
02既然不存在劳动关系，那么人社局及一审法院认定A公司为承担死者工伤保险责任的用人单位的依据是什么？
此前，绝大多数的工地务工人员在遭遇人身伤亡后，一般都会根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”或者《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的相关规定，要求雇主或者发包人、分包人承担人身损害赔偿责任。
但是随着人们工伤保险法律意识的提高，对于此类事故，越来越多的务工者在遭受伤害后选择依据《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条第一款的规定要求违法分包者承担工伤保险责任。
这一规定的主要内容为“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”“第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院予以支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”
就本案来看，由于A公司将承包业务中的部分业务分包给自然人何某（自然人显然不具有用工主体资格），死者姜某系何某聘用的务工人员，因此，当姜某死亡时，人社局及一审法院均认定A公司为承担工伤保险责任的单位。
基于前述，笔者简单总结如下：
1、A公司与姜某不存在劳动关系。2、姜某在返回工地途中因交通事故中死亡，人社局及一审法院据此依照《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条第一款的规定认定A公司为承担工伤保险责任的单位。
然而，对于人社局及一审法院所援引的法律依据，笔者却认为存在以下问题需探讨：
姜某的死亡是否属于“从事承包业务时”因工伤亡的情形，其能否依据《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》的规定要求A公司承担工伤保险责任?
笔者认为，姜某系在吃完午饭返回工地的途中因交通事故致死，并非在“从事承包业务时”死亡。对此，人社局及一审法院却均将“从事承包业务”的范围扩大至上下班途中受到非本人主要责任的交通事故中，其法律依据无非是《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定（在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的）。但是，我们必须清楚该条例规定适用的前提是员工与用人单位之间存在劳动关系，主要依据为该条例第十八条的规定（提出工伤认定申请应当提交下列材料:(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料，以及《工伤认定办法》第六条规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料）。由此可见，《工伤保险条例》中规定的“工伤”必须以劳动关系存在为前提。而本案中，A公司与姜某并不存在事实劳动关系，所以姜某的死亡不应当适用《工伤保险条例》的相关规定，而应当适用特殊条款《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条第一款。
其次，从形式逻辑角度来分析，《工伤保险条例》第十四条从七个方面列举了工伤的全部情形（暂不分析视同工伤情形），从形式逻辑上看，上述七款情形属并列关系。我们再看第（七）款，“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”，即对于工伤情形的认定，《工伤保险条例》是保留了其他情形也可能被认定为工伤的口子，而人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见属于部门规范性文件，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》属于司法解释，均不属于《工伤保险条例》第七款规定情形，所以从这一角度看，本案情形亦不应当适用《工伤保险条例》的规定。
但如果要强行适用的话，最多可以将本案参照理解为是“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”。上述已分析，《工伤保险条例》第十四条规定的七种工伤认定情形属于并列关系，而本案一审法院以及人社局在强行适用《工伤保险条例》时却又将上述关系理解为包含关系，将“从事承包业务”理解为包含了《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，笔者认为不可取。
再次，《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定实际上已经突破了“无劳动关系不承担工伤保险责任”的一般性原则，该规定旨在对不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡造成损失的保护，体现了当时情形下国家对农民工等群体所进行的特殊利益保护。但是特殊规则的适用应严格遵循法条文义解释的原则，不能对特殊规则的条件再作进一步的发展。“从事承包业务时”的理解，应特指在提供劳动过程中，不能扩张至“上下班途中”。
同时根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，“前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”更是表明国家这种特殊性保护还是有一定限度的，这种保护不是无限制的保护，而是有区别于《工伤保险条例》第十四条规定的工伤认定情形的保护。试想一下，如果将“从事承包业务”扩大解释为在上下班途中发生非本人主要原因的交通事故或发生视同为工伤的情形都可以认定为工伤，那么用工单位承担完工伤责任主体后再向承包人追偿，无形之中，将承包人本只需要承担雇佣关系下的赔偿责任，无限扩展至了《工伤保险条例》规定工伤情形下的所有赔偿责任，即，等同于劳动关系情形下无责任划分的工伤赔偿责任，不仅对承包人严重不公平，更容易造成激烈的社会矛盾，这一现实问题裁判机构应当引起重视。
笔者建议
1. 作为工程承包单位，若欲将工程进行分包，请与具有用工主体资格的单位签订书面劳务分包合同。此外，要求劳务承包单位将其所雇佣的人员列入清单中并加盖公章作为合同附件，以避免日后劳务承包单位否认伤者为其聘请人员。还需注意的是，承包单位即使承担了工伤保险责任，也是可以向实际雇佣者进行追偿的。
2. 对于务工人员来说，若是由自然人聘请，发生伤亡时，具有两种选择，一种是依据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定请求雇主或违法分包人承担赔偿责任，另一种则是向违法分包人主张工伤保险责任。
以上观点仅为笔者个人观点，如有不同意见，欢迎探讨。
作者：翟伟律师
许艺律师
江西豫章律师事务所
