发布者：豫章律师事务所 2021-04-12
近期接待了一位BOSS的咨询，是关于双方合作成功拿地后，违约方擅自将项目公司股权全部对外转让的情况下，守约方主张项目预期利益损失是否能够获得支持？我们团队通过整理、分析最高院的有关判例，并制作了案件代理分析方案供予客户参考。为了更加深入、完整的了解合作开发房地产中的预期利益损失的司法裁判意见方向，特撰写此文。
本文的标题包含两个关键要素，“即合作开发房地产合同”和“预期利益“。如果要从根本上深入理解认识上述两个核心要素，首先，应该认识“合作房地产开发合同”“预期利益“等概念的法律依据或者可以表述为这两个核心概念的法律来源，以此来进一步了解其产生的法律背景和意图。其次，再结合最高院的裁判案例，对比支持与不支持的裁判观点，深入、全面的了解如何保障BOSS在合作开发房地产合同纠纷中的预期利益。
一、合作房地产开发合同的定义与认定
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。该解释还就合作房地产开发中，不承担经营风险，只收取固定利益、房屋、数额货币及只以租赁或者其他形式使用房屋的的情形下，应当分别认定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同，就名为合作房地产开发合同，就实际收益形式的特殊约定内容对合同定性进行了规定，以此区别于合作房地产开发合同。
二、预期利益的概念来源及现行法律规定
预期利益损失赔偿制度最早来源于《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）74条“一方当事人违反合同应负的损害赔偿数额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。“我国是CISG的签署国之一，在合同的立法上借鉴了很多公约中的规则。1999年《合同法》一百一十三条（现为《民法典》五百八十四条）文义解读可知，我国承认预期利益的赔偿。《合同法》基于我国国情，虽然在一定程度上继承了公约与国际贸易的广泛性特点和规定，但二者亦存在不少差异之处。在当事人未约定预期利益损失计算方式时，合同法未填补漏洞，未具体明确损失赔偿计算方式，使判决处于不确定状态。
在《合同法》颁布之后，最高人民法院于2009年7月7日发布的最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知就如何“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”作出了进一步的解释。该指导意见首先将可得利益损失区分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。其次，就如何计算和认定可得利益损失时的适用的规则进行了解释，即应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。最后，就预期利益的举证责任进行了解释。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
《民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。“
三、最高院关于支持预期利益的判例及裁判规则解读
01 因一方违约致使双方合作开发的合同目的无法实现，在项目合作开发协议解除后，由于客观上已无法恢复原状，违约方应当赔偿守约方全部损失，包括合同履行后可以获得的利益。
☞ 参考判例：（2017）最高法民再44号、（2015）民申字第513号
最高人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条（现《民法典》第五百六十六条）：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”可见，合同解除的法律效果不仅及于恢复原状、采取其他补救措施，还要赔偿损失，而判断当事人是否有权要求赔偿损失，主要根据之一为合同履行情况，包括当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定情形。而在双方合作协议已经解除的情况下，客观上已经无法恢复原状，守约方只能要求违约方赔偿全部损失，包括合同履行后可以获得的利益。如双方都有责任，则按照比例承担相应责任。
02 在因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿范围仅限定于守约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失纳入其中，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，亦不符合法律关于赔偿可得利益损失的立法初衷。
☞ 参考判例：（2019）最高法民申4656号、（2018）最高法民申2258号
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款（现《民法典》第五百八十四条）规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 预期利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。如在因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿范围仅限定于守约方因对方违约而产生的损失，不将可得利益损失纳入其中，显然将会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，亦不符合法律关于赔偿可得利益损失的立法初衷。因而，可以并且应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。
03 预期利益损失可以委托司法鉴定，确定土地在进行房地产建设时的市场价值，以及在开发后产生的可分配利润，以作损失赔偿额的依据。
☞ 参考判例：（2020）最高法民申4983号、（2015）民抗字第45号
因合作协议解除，守约方未参与实际开发，客观上确实无法提供证据证明损失赔偿额。这种情况下，守约方可以委托司法鉴定，确定土地在进行房地产建设时的市场价值，以及在开发后产生的可分配利润，以作损失赔偿额的依据。具体计算可以项目预期可得收益减去项目成本的方式计算利润，在具体分配利润的过程中，对应出资而未出资的部分以及已经取得的利润进行扣除。
四、最高院关于不支持预期利益的判例及裁判规则解读
01 可得利益损失须具有确定性，而房地产项目利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性，其假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。
☞ 参考判例：(2017)最高法民终736号、（2017）最高法民申4456号、（2012）民一终字第67号
最高人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条（现《民法典》第五百八十四条）规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。房地产项目利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。在房地产项目尚未竣工，也未销售完毕的情况下，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，守约方认为一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。
02 守约方未就其可得利益损失进行充分举证，法院对可得利益损失不予支持
☞ 参考判例：（2017）最高法民申4456号、（2016）最高法民终59号
可得利益损失属于净利润损失。由于实际经营过程存在销售情况、相关成本的控制和经营风险等众多不确定因素，故仅仅依据合作开发协议并不足以证明其将来可得利益损失。由于守约方未就其可得利益损失进行充分举证法院对可得利益损失不予支持，并无不妥。
五、作者观点及法律建议
通过上文的论述，可以总结出涉及合作开发房地产纠纷中的预期利益损失涉及的法律依据主要包括：《民法典》第五百六十六条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”而主张逾期利益损失的主要法条依据为《民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。“然而最终逾期利益的确定可能又会受到《民法典》第五百八十五条的影响，即“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”因此我们认为，从以上法律规定来看，我国目前对于预期利益的损失的主张是支持的，而是否支持预期利益损失的主要争议点在于预期利益能否具体确定和举证责任能否完成的问题。若房地产项目已经开发或者部分开发，已经销售或者部分销售的情况下，可以经过符合资质的评估机构鉴定其市场价值，那么要求赔偿预期利益的请求很可能被法院支持。但是，若房地产项目未进行实际开发，未形成共同开发经营成果，未来是否产生利润仅凭猜测，对于预期利益的损失鉴定困难，以推断方式计算出的损失则较难得到法院的支持。
致BOSS们的建议：
由于实务中对这类问题争议较大，因此在签订合作开发协议时，在不影响合作的情况下，BOSS们可将预期利益损失的计算方式、依据等在合同中明确约定，如发生合同解除的情况，违约方应当向守约方赔偿预期利益损失。根据合同当事人合意在合同中约定任何一方违约后应赔偿对方的方式、金额或计算方法，这样说明双方在订立合同时都合理预见了违约后应承担的责任，不仅有利于发生诉讼争议后预期利益的计算与认定，而且使诉请的依据更加充分。对于计算预期利益的方式，应当充分考虑可预见原则、过失相抵原则、未来市场风险、类比计算法、经济形势情况多方面考虑以作出综合评判。
以上为作者意见，供各位参考交流，敬请指教。
作者：李毅律师
陈舒涵律师
江西豫章律师事务所律师
