浅析对实际施工人的限缩认定

建设工程施工领域，因实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人的司法解释规定，每有施工类纠纷诉讼，原告自贴实际施工人标签，对发包人往往“沾边即诉”，立案环节也因多将此类纠纷案由定为“建设工程施工合同纠纷”，顺利将发包人列为被告之一，发包人躺平即可获得无数被告身份，而不得不出庭应对。

在大量判例和文章对“实际施工人”做限缩解释的背景下，能否像建工领域的“支付节点”“工程量”一样，更加准确清晰的辨别实际施工人身份，对不能认定为无效施工合同继而不能认定为实际施工人的主体，即按事实本原起诉合同相对方，则可以给诉讼主体“瘦身”，避免把发包人拉入诉讼，造成不必要的司法资源浪费和他人的讼累，也避免因错误保全而引起诉讼风险。本文将根据最高院相关文章及司法判例，梳理实务中日趋成熟的对实际施工人的限缩认定。

一个建设工程由多家施工队伍完成较为普遍，每一个施工队伍都很容易提供证据证明实际参与工程的施工，但并不能都认定为实际施工人。如诉讼中都认定为实际施工人，都可以起诉发包人支付工程款，该工程所涉及的实际施工人群体将十分庞大，既不利于争议解决，更会浪费司法资源。认定实际施工人的关键是其是否实际履行了发包人与承包人之间施工合同义务，产生了符合发包人要求的合格成果，即事实上已全面或部分实际履行了发包人与承包人之间的合同，并与发包人形成了事实上的权利义务关系而产生了法定债权。

基于权利对等原则或公平原则，享有实际施工人身份的主体如作为原告能起诉发包人主张工程款，那么应当推定发包人主张工程质量责任时，除承包方外，实际施工人也应当是工程质量责任的明确承担者。在无效合同前提下，发包人当然不可能向每一个具体施工的分部工程、分项工程的施工队伍主张工程质量责任，而会向实际“概括承受”了合法承包人施工合同义务的无资格施工队伍所主张。因此该享有权利并承担工程质量责任的施工队伍才能认定为实际施工人，而不宜再做肢解细分。即无论转包或分包几手，从权利义务对等角度将实际施工人的范围进行对等限缩是合理且必要的。

根据2019年最高院民一庭于《民事审判指导与参考》2019年第２辑总第78辑0029页中《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文对“实际施工人”认定：“我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”

上文《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》参考《建筑施工质量验收统一标准》（国家标准GB50300-2013）对建设工程的拆解细分从施工规模上对实际施工人划线，小于单项工程的施工队伍不宜认定为实际施工人。与单项工程相关的概念，从大到小可以将整体工程分为：建设项目（即全部项目）、单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。单项工程一般指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件，建成后独立发挥功能效益的工程。其排除了单位工程施工队伍认定为实际施工人的范围，因此该认定规则应当是最严格的限缩了实际施工人的范围。

分部工程是在单位工程的基础下按照工程种类和主要部分进行的细分，如厂房建筑工程这一单位工程中，包括地基与基础工程、主体结构工程等分部工程。分项工程，是按照不同的施工方法、构造及规格将分部工程做的更为细致的划分，如地基与基础这一分部工程中，包含了“土方”“边坡”等子分部工程，而“土方”这一子分部工程中又包含了“土方开挖”“土方回填”等数个分项工程。将分部（子分部）工程和分项工程的施工队伍明确排除在实际施工人范围外，范围明确，操作容易，法理融通，该领域内产生的纠纷诉讼，根据合同相对性原理，依其具体案由进行承揽合同、劳务或劳动纠纷等的审理。

实务中律师或法官未必都对《建筑施工质量验收统一标准》的划分熟谙掌握或完全认同以此为标准对实际施工人的划分，也因为不同的建筑工程规模千差万别，因此就单位工程，其施工的工程属于单项工程的一部分，能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。施工队伍能否认定为实际施工人，是最有争议也是律师在不同立场下说服工作的阵地。笔者也认为应当在具体个案中具体分析判断。

举例说明单项工程的施工队伍认定为实际施工人，而不宜再肢解细化。某工程共十栋办公楼，即建设项目（全部项目）为十栋办公楼，甲通过违法转包的方式承包了其中一栋办公楼的施工，而后，甲将这一单项工程的分部工程（地基部分）分包给了乙企业，乙企业又将这一分部工程的一分项工程（土方开挖）分包给了丙，丙组织人员进场施工，投入了人、材、机，完成了土方开挖工程。

尽管从各主体相互之间签订的合同名称上看都是各类“施工合同”，从形式上也确实与分包（违法分包）无异，我们很难说其不属于实际施工人。但是，在这一单项工程中（一栋宿舍楼），只能认定甲属于实际施工人（在未转包的情况下），丙在工程实务中应列入土方班组，甚至乙企业也可以称为基础施工班组，无论合同名称如何定义，与甲或甲的被挂靠人签订合同的施工人如乙企业以及丙，均不能作为实际施工人主张权利。如发包方主张工程质量责任，即使是因丙的施工问题造成，发包方除向承包方主张外，也应当是向甲主张，而无权再向乙、丙主张质量责任。

二、必须投入了人（人工劳力安排）、财（资金投入）、材（材料物资购买）、机（机械设备租赁与置办）。否则即使满足上述第1点，亦不认定为实际施工人。

法释[2020]25号建设工程司法解释(一)中第四十三条第二款中实际施工人以发包人为被告要求发包人在欠付建设工程价款范围内对其承担责任的情形，其重要的前提条件是实际施工人应与发包人实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的法律关系。在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色，事实上履行了相应的承包义务。因此，没有实际履行施工合同义务的，只是在非法转包、违法分包过程中充当了中介角色的，为工程做准备工作或提供必要工器具而未能实际参与施工任务的，不能认定为“实际施工人”。

考量施工队伍存在实际施工行为，实际履行了施工义务，需要以完整、合法、确凿的“证据链”为基础，证明其已为完成发包人要求的合格成果，有实际的人力、物力、资金的投入至项目建设中。

如笔者经办的一起案由为建设工程施工合同的纠纷案件，原告（下称：Z）主张其为实际施工人，起诉了笔者代理的发包方，要求发包方在欠付承包方工程款范围内支付其作为实际施工人的工程款。在Z提供的证据中有一份其为被告之一的判决书，判决书中经法院确认的事实为“被告Z提供材料，原告J具体负责组织人员在发包方的工程项目从事水电安装工作，2019年某月某日，原、被告双方结算，发包人项目工程水电人工结算单（J班组）总计人工工资贰拾陆万元整，被告Z在结算单上签名确认，并签署“同意，请项目部代付””----籍此可以认定，Z并非实际投入了人力劳工安排，没有实际履行施工合同义务，不应当是立法创设“实际施工人”概念而意欲保护的对象，而是属于违法分包的中介或中间环节，因此不应当认定为实际施工人。

依前述第一、二点分析，承包人把工程的劳务工作承包给拥有相应资质的劳务单位或无资质要求的劳务施工队伍的行为就是劳务分包，劳务分包的主要内容有油漆、抹灰、砌砖和木工等十几种，劳务分包只负责工程的油漆、木工和抹灰等环节，劳务分包中分包商只有对劳务费用进行主张的权利，无论签约主体是施工班组、劳务公司还是个人，合同内容是水电施工、桩基础施工、土方施工等名称，均应看合同内容是否属于分部、分项工程，属于分部或分项工程的，就应当按照合同的本原属性确定案由进行诉讼。

（2018）苏0891民初3092号、（2020）苏08民终557号、最高法（2019）民申5594号系列裁定及判决书，对乐殿平、彭云瑞与淮安明发房地产开发有限公司、福建四海建设有限公司建设工程施工合同纠纷，可以看到法官在实际施工人的认定中的限缩从严把握。

彭云瑞个人挂靠四海公司，以四海公司的名义承接明发公司发包的工程项目，后彭云瑞以实际施工人的名义起诉要求明发公司承担支付工程款的义务，江苏省淮安市中级人民法院作出二审判决认定彭云瑞为实际施工人，并判令发包人明发公司支付工程款给彭云瑞。

乐殿平（班组）在福建起诉彭云瑞、四海公司和明发公司，主张乐殿平（班组）为实际施工人，要求明发公司支付农民工工资，被福建省厦门市中级人民法院认定为乐殿平（班组）与彭云瑞之间形成劳务法律关系，乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，没有认定乐殿平（班组）为实际施工人，乐殿平（班组）申诉至最高人民法院，最高人民法院作出（2019）最高法民申5594号民事裁定驳回了乐殿平的再审申请。

作者：王芳律师

江西豫章律师事务所