发布者：豫章律师事务所 2021-09-23
01、什么是“背靠背”条款？
“背靠背”条款（英文：pay when paid；pay if paid），并不是严格意义上的法律术语，通常指合同中负有付款义务的一方在合同中约定以其与第三人合同中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提条件的条款。该条款常见于建设工程施工合同领域，然而，近几年承包人在购买建筑所需建材时，往往会将“背靠背”条款的风险转嫁给建筑建材企业，势必会造成建筑建材企业的债权陷入催收难的境地。那么在司法实践中，此类“背靠背”条款是否有效？能否限制建材类企业的债权催收？笔者在此与各位读者进行简要探讨。
02、“背靠背”条款的法律效力
司法实践中对于“背靠背”条款效力问题的探讨从未停止过。
（一）认为“背靠背”条款有效的主要观点如下：
1.法无禁止即有效
我国并无法律法规明令禁止当事人在合同中约定“背靠背”条款，该民事法律行为应当认定是有效的。
2.意思自治原则
“背靠背”条款所对应的风险，当事人在订立合同时就早已知晓，该风险基于合同双方的意思自治所订立，系真实意思表示，也是对自己民事权利的处分。当事人对其商业风险理应有充分的预判与认知，无论是承包人还是建筑建材企业都应权衡风险和收益，一旦签约接受该条款，就应承担相应的风险，按照合同的约定履行义务。
另外还有部分少数派观点认为“背靠背”条款已然是特定行业内的商业惯例，应当遵守。
（二）认为“背靠背”条款无效的主要观点如下：
1.违背公平原则
按照合同相对性原则，无论总包合同、分包合同还是承包人购买建材的采购合同，均为相互独立的合同关系，不能约束合同以外的第三人，也不能为第三人设定支付义务。合同中的“背靠背”条款以另一个合同主体的付款与否作为本合同的支付前提条件，假如发包人一直未向承包人付款，建筑建材企业的债权就无法向承包人主张。因此，“背靠背”条款违背了公平原则，应认定为无效条款。
2.不利于优化营商环境
“背靠背”条款为发包人与承包人恶意串通提供了条件。在某一个工程项目中，为了规避向该项目的承包人支付一部分的款项，发包人可以与承包人之间协商，将一部分款项转移至另外一个项目合同中支付，而造成承包人购买建材合同的货款支付条件一直无法成就。相当于为部分黑心企业提供了法律漏洞，不利于优化营商环境。
03、可参考法院解答及案例
（一）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
（二）北京市第二中级人民法院（2020）京02民终9249号民事判决书 节选自本院认为：“本案二审阶段的争议焦点为涉案80%至95%部分的货款的付款条件是否已经成就。
关于货款的付款条件，双方签订的采购合同中约定四方验收合格并与业主结算完成后付至到货总额95%，中建一局公司据此主张本案中支付80%至95%货款的付款条件未成就。经查，涉案的合肥京东方项目虽尚未完成结算，但早在2017年11月28日即四方验收合格并交付使用。并且，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则和诚实信用原则，中建一局公司作为需方，应当及时与业主完成结算，积极履行合同义务。基于合同的相对性，与业主完成结算并非党梅建材经营部的合同义务，项目尚未结算亦非基于党梅建材经营部的过错，现中建一局公司以项目未结算为由提出抗辩，一审法院对其主张不予支持，并认定付款条件已经满足，处理正确，应予维持。”
（三）上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终9528号民事判决书
节选自本院认为：“启钧公司和新兴公司均在《服务合同》上盖章确认，应当受到该合同的约束，依据该合同内容，双方成立买卖合同关系。双方在《服务合同》中明确约定，涉案货款的支付以新兴公司收到通视公司相对应款项为支付条件，该条款属于对付款条件的约定，双方现对该条款的理解和效力存有争议。本院对此认为，启钧公司和新兴公司均为理性的商事主体，在没有充分证据的情况下，应当推定《服务合同》系经过双方磋商后签订的商事合同，该合同可以反映合同双方的真实意思表示。…启钧公司和新兴公司在《服务合同》中将付款条件与通视公司在《订购合同》项下的付款情况挂钩，并非不合理，也未见新兴公司存在以其他方式胁迫或诱导启钧公司签约的情形，故难以认定该条款存在无效或可撤销的情形，启钧公司主张该条款将商业风险全部转嫁给启钧公司，违反公平原则，应属无效的观点，本院难以采纳。该条款内容明确，亦不属于启钧公司所称的约定不明之情形。
根据查明的事实，新兴公司已经通过诉讼向通视公司主张权利，相关案件也已经进入执行程序。故启钧公司称新兴公司未积极向通视公司追讨货款，不正当阻止付款条件成就的观点，本院难以采纳。综上所述，启钧公司的上诉理由难以成立，一审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”
由此可见，现阶段在立法层面上并未对此类条款做出明确规定，因此不同地域的法院对此类条款在审理中存有一定差异，充分表明此类条款的法律效力在司法实践中存有较大争议。
笔者认为，“背靠背”条款的内容不违反法律强制性规定，其本质系利益共享、风险共担，此类条款本身具有法律效力，但是能否限制建筑建材企业主张债权，应具体情况具体分析，如承包人对其享有的债权持消极态度，则承包人不能以此类条款为由拒付建筑建材款项。
04、应对“背靠背”条款的几点建议
通过上述案例可知，法院在审理涉及“背靠背”条款的案件时，主要是审查承包人是否在积极地向发包人主张权利，如因承包人未积极与发包人办理结算或怠于向发包人主张债权，则“背靠背”条款不能限制建筑建材类企业向承包人主张债权；反之，如承包人已经办理结算并且通过诉讼等途径向发包人积极主张债权，则承包人可以依据“背靠背”条款的约定，拒绝履行付款义务。
因此，“背靠背”条款能否限制建筑建材类企业主张债权，主要取决于承包人是否积极主张债权，使得建筑建材类企业在主张债权时陷入被动局面。为了掌握主动权，笔者在此建议建筑建材类企业在遇到此类条款时可以考虑从以下几个方面加以限制或防范：
1、因承包人违约导致未收到发包人款项的；
2、发包人与承包人之间的合同解除或终止的；
3、发包人破产的；
4、发包人与承包人系关联企业的；
5、承包人不办理结算或怠于催收债权的；存在上述情形之一的，“背靠背”条款不能限制建筑建材类企业向承包人主张债权；
6、另外可以在合同中增加关于“最晚付款期限”的约定，即使“背靠背”条款所限制的付款条件尚未达到，也能按照最晚付款期限的约定顺利主张债权。
作者：章慧律师
郑志勋律师
江西豫章律师事务所
