发布者：豫章律师事务所 2021-06-23
主要内容：
1. 二倍工资的金额怎么算?
2. 二倍工资的仲裁时效怎么算？
3. 无固定期限劳动合同的双倍工资如何计算？
4. HR经理为什么拿不到二倍工资？
◎《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
在实践中，用人单位明明没有与员工订立劳动合同，但申请劳动仲裁却没有得到支持，这又是为什么？今天我们就来探讨未订立书面劳动合同支付二倍工资的如何计算的问题。
一、二倍工资的金额怎么算？
小张于2019年1月入职A公司，每月基本工资4000元、生活津贴1200元、绩效奖金800元。2020年1月，小张以工作期间A公司未与其订立书面劳动合同为由提起劳动仲裁。在仲裁过程中，A公司对未订立书面劳动合同这一事实没有异议，但双方对二倍工资的计算基数及期限持不同看法。
1. 二倍工资起算的时间？
根据《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，全国绝大多数地区实践中普遍认为：二倍工资的主张期限为自用工第二个月起至用工满一年止。用工满一年后，用人单位的所承担义务已从“支付两倍工资”变为“补签无固定期限书面劳动合同”。故劳动者在用人单位未订立书面劳动合同的情况下，最多能主张11个月的二倍工资。
2. 二倍工资的金额构成?
二倍工资的计算基数中是否包括奖金、津贴等部分，全国不同地区的规定也并不一致。以江西省为例，根据江西省高院、省人社厅《全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要（2013年）》第六条的规定“单位应支付的二倍工资差额计算基数为劳动者当月应得工资，工资应包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”赣高法(2020)67号文件进行了补充。
而北京市高院、北京市劳动人事争议仲裁委员会则在《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中认为“计算‘二倍工资’的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。”
所以劳动者在主张二倍工资差额时，一定要根据自己的工资构成和本地司法实践情况来进行具体计算。
二、二倍工资的仲裁时效怎么算？
小祝于2019年1月1日进入B公司工作，双方未订立书面劳动合同。2020年12月底小祝离职。2021年3月，小祝向劳动仲裁机构提起劳动仲裁，请求公司支付2019年2月至2019年12月间的二倍工资差额。劳动仲裁中，B公司提出抗辩，认为小祝相关仲裁请求已经超过劳动仲裁时效，最终小祝的仲裁请求未得到支持。
针对我国长期书面劳动合同订立率偏低，不利于保护劳动者合法权益的问题,在《劳动合同法》的制定过程中设立了违法不订立书面劳动合同时的二倍工资赔偿制度。
实践中，绝大多数地区的劳动仲裁机构和人民法院普遍认为，《劳动合同法》第八十二条中规定的二倍工资实质上属于对用人单位未订立书面劳动合同的惩罚性赔偿，而非通常意义上的劳动报酬，也就是说“二倍工资”有“工资”之名，却无“工资”之实。故劳动者主张二倍工资差额的仲裁请求不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款中索要劳动报酬的仲裁时效特别规定，而应从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，受到一年普通劳动仲裁时效的约束。
在全国大多数地区，用人单位应支付的二倍工资差额计算时从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。按照该计算规则，上面案例中，小祝其最晚必须在2020年1月31日前提起劳动仲裁，否则每超过一个月，就会有一个月的二倍工资差额请求因为超过仲裁时效而得不到支持。至2021年1月1日，小祝全部请求都会因为超出仲裁时效而不能得到支持。
但需要特别注意的是，仲裁时效的计算规则在各个地区也并不完全相同。比如在江苏地区，根据江苏省高院、江苏省劳动人事争议仲裁委员《会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》中“从用人单位不订立书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年。如劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。”的规定，二倍工资的仲裁时效是按照一个整体从最后一个月结束时开始计算，并不是像大多数地区那样按月分段计算仲裁时效。
在“江苏学亚建设工程有限公司与许惟武劳动争议案”中，南京市中级人民法院就认为“因学亚建设公司未订立劳动合同的违法状态持续到2018年11月30日，故应从次日起计算仲裁时效。许惟武在2019年11月1日提起仲裁申请，并未超出时效，故学亚建设公司应向许惟武支付2018年1月至11月未签劳动合同的二倍工资，经计算为75072.8元（6824.8×11）。”
三、无固定期限劳动合同的双倍工资如何计算？
2009年9月12日，文选与中冶建工集团签订书面劳动合同（固定期限），劳动合同期限为2009年9月12日至2012年9月11日（其中试用期至2010年3月11日止）。合同到期后，双方于2012年8月24日续订劳动合同，约定延续劳动合同期限为2012年9月12日至2015年12月31日。2016年1月1日，双方再次延续劳动合同，延续的劳动合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日。2017年12月29日，中冶建工集团向文选发出终止劳动合同通知书，告知双方的劳动合同于2017年12月31日终止。
重庆市高级人民法院认为：虽然劳动合同法并未明确应签订而未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资差额的截止时间，但按照通常理解，未依法签订无固定期限劳动合同的行为处于持续状态，该持续状态消失时用人单位的赔偿责任也应相应终止。用人单位和劳动者之间实际订立无固定期限劳动合同或者双方的劳动关系终止时，未签订无固定期限劳动合同的违法行为终止，用人单位向劳动者支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资也相应截止。
对于劳动报酬按月计算的劳动者而言，在用人单位未按二倍工资差额每月向其支付赔偿金时，劳动者即知道或应当知道自己的权利被侵害。因此，仲裁时效的起算时间应当从劳动者权利受侵害的当月开始按月分别计算，至一年期满未及时主张权利则超过仲裁时效。（来源：（2019）渝民再94号再审判决书）
四、HR经理为什么拿不到二倍工资？
小白于2019年7月通过猎头入职C公司，担任人力资源部经理一职。在工作中小白主要负责根据公司用工计划组织招聘、与员工签订劳动合同、保管公司人事档案等工作。入职后，C公司与小白一直未订立书面劳动合同。2020年4月，C公司因故与小白解除了劳动关系。小白随即向劳动仲裁部门提起劳动仲裁，请求C公司向其支付因未订立书面劳动合同而应当支付的二倍工资差额，但该请求并未得到劳动仲裁部门的支持。
人事管理人员不同于一般劳动者，其对于和用人单位订立书面劳动合同更有便利条件，甚至监督、管理、执行本单位的劳动合同的订立工作就是其本身的工作职责。所以在劳动仲裁和诉讼实践中，除非有证据证明其要求公司与其订立劳动合同遭到公司拒绝，否则一般不支持其未订立劳动合同二倍工资差额的请求。
最高院公报案例“刘丹萍与南京仁创物资有限公司劳动争议案”中，人民法院就认为“一般而言，劳动合同订立事项属于人力资源负责的事项，刘丹萍作为仁创公司的人事主管，其工作职责范围应该包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间劳动合同履行方面的相关事宜，避免单位因违反法律法规被追究法律责任，也应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果，因此，刘丹萍有义务主动向仁创公司要求订立书面劳动合同。但刘丹萍并未提交证据证明其曾主动要求仁创公司与其订立劳动合同。故综合刘丹萍的岗位职务因素等考量后，本院对刘丹萍主张的未订立劳动合同的二倍工资的请求不予支持。”
作者：肖杰律师
宣扬律师
江西豫章律师事务所
