业主未付款，被挂靠方是否该垫付挂靠方工程款？
发布者：豫章律师事务所 2024-11-07
引言：在建设工程领域，挂靠现象屡见不鲜，它指的是单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。然而，当业主未支付工程款时，被挂靠方是否有义务向挂靠方支付工程款，这一问题在实践中常引发争议。本文将从挂靠关系的识别、观点梳理及法理分析三个方面进行深入探讨，以期为实务操作提供参考。
一、挂靠关系的识别
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。上述住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条和第十条对挂靠行为进行了详细界定，包括无资质单位或个人借用资质承揽工程、有资质施工单位相互借用资质等情形。这些规定为认定挂靠关系提供了明确的法律依据，但并未直接涉及被挂靠方在业主未支付工程款时的支付义务。挂靠方为了规避资质许可限制而借用被挂靠方的资质、证照等承揽工程，从而与被挂靠方形成了挂靠关系，其实质是一种借用行为，即“借用资质”承揽工程，其实际施工人仍是挂靠方，因此，在实务中可以从以下几个方面进行识别：（1）合同关系的审查：考察实际施工单位与合同上签订的承包方主体是否一致。通过查阅建筑工程招投标合同、总承包合同、分包合同以及来往的工作函件等关键文件，确认合同中的乙方（承包方）是否与实际施工单位一致或者合同中的乙方是否一直为承包方。如果合同上的承包方与实际在现场进行施工的单位不一致，或者各合同中的承包方前后不一致，则这很可能是一个挂靠行为。案例：（2021）最高法民终985号，法院认为从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，而招投标合同中的承包方建安集团实际并未参与其中，龙安建筑公司应当属于挂靠建安集团的名义施工。（2）施工过程中的实际情况分析：挂靠方在经营过程中通常采取独立核算、自主经营、自负盈亏的方式。这意味着挂靠方在经营活动中具有独立的主体地位，对被挂靠方而言，其仅提供资质等支持，并不直接参与挂靠方的日常施工、管理。因此如果实际施工单位自行采购施工设备、材料，而非合同承包单位负责，则可能存在挂靠行为。案例：（2019）最高法民终53号，二审法院认为，本案中张凤英主张其与海厦西安分公司之间存在挂靠关系，系长丰园9、10号楼项目工程的实际施工人，从而系长丰园9、10号楼项目工程款的实际权利人，则应当举证证明其实际投入资金、组织人员和机器设备，以海厦西安分公司名义对长丰园9、10号楼项目工程进行了施工。（3）财务与资金流动的审查：考察工程款项的流向。如果工程款项并非直接支付给合同上注明的承包方（即被挂靠方），而是绕过被挂靠方直接流向实际施工人或其指定的账户，这可能表明存在挂靠行为。另外，如果实际施工人自行开具发票或税务处理与被挂靠方完全独立，也可能指向挂靠关系。案例：（2023）浙0212民初10459号，法院认为，被告金属公司2620万元或2800万元已付工程款中，除352万元是直接转账给原告外（被告表示也是受郁某某指示而付款），其余2000多万元工程款都是以被告金属公司给郁某某承兑汇票的方式支付，而且施工开始前的施工项目押金由郁某某个人支付，这些都可说明郁某某是工程实际施工人，是借用（挂靠）原告的资质与金属公司订立建设工程施工合同。（4）施工现场管理人员组成的审查：考察项目现场的管理人员和技术人员构成。如果项目现场的主要管理人员和技术人员并非来自被挂靠方，而是由实际施工人自行组织，比如这些人员的社会保险并非由被挂靠方缴纳，与被挂靠方也无直接劳动或者雇佣关系，这也可能表明存在挂靠关系。案例：（2021）最高法民申7057号，再审法院认为，实际施工中，季裕忠负责案涉工程的施工及以康德森公司名义采购材料、对外签订合同等，康德森公司在施工现场未派驻管理人员。因此，康德森公司与宏地公司签订的《施工总承包合同》，实际上系季裕忠借用（挂靠）康德森公司名义所签订，案涉工程实际由季裕忠施工建设，《施工总承包合同》应为无效。总而言之，在实务中，对于判断案涉工程是否存在挂靠关系，需要将上述多个关键要素结合起来，进行一个全面而深入的综合分析。通过审查主体一致性、施工设备与材料采购、财务资金流动、施工现场管理人员等多个方面，并结合相关证据如合同文件、协议、付款凭证、发票、社保缴纳记录等去进行综合判断，才能更加准确地识别是否为挂靠关系。1.主流观点：被挂靠方无直接支付义务。一般而言，被挂靠人仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任，在被挂靠的施工企业尚未收到发包人支付的工程款的情况下，被挂靠人无需向挂靠人先行支付工程款。案情概要：杨建国挂靠恒安信公司施工，发包方为金泰隆公司。杨建国起诉恒安信公司、金泰隆公司支付工程款。法官说理：法院确认恒安信公司与杨建国之间的挂靠关系，并指出金泰隆公司不能依据《解释》第二十六条要求恒安信公司承担支付责任，因为恒安信公司与杨建国之间系挂靠而非转包关系，法院最终仅判决金泰隆公司承担支付责任。案情概要：申长松挂靠桓大公司施工，发包方为光明公司。申长松起诉光明公司、桓大公司支付工程款。法官说理：法院认为桓大公司作为被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。2.值得注意的是：若挂靠双方被法院认定为转包关系或者违法分包关系而非挂靠关系，则转包人、违法发包人需要支付工程款；案情概要：泾渭公司将其与鸿天房公司签订的项目总承包合同非法转包给了没有施工资质的武东，因工程款未支付问题，武东将泾渭公司列为被告。法官说理：泾渭公司承包了案涉工程后与武东签订《项目施工委托书》，将案涉工程非法转包给武东，由武东进行施工。法律并未规定转包方向实际施工人支付工程款需以发包人向转包方支付工程款为前提，武东作为实际施工人有权向转包方泾渭公司主张工程款案情概要：广厦公司将其承包永杭公司的工程转包给周酬生、曾文和。周酬生、曾文和作为本案工程的实际施工人，在所施工的工程验收合格后，起诉广厦公司（转包方）结算工程款。法官说理：广厦公司与周酬生、曾文和属于违法转包关系，而非挂靠关系。周酬生、曾文和作为本案工程的实际施工人，在所施工的工程验收合格后，要求广厦公司（转包人）支付尚欠的工程款并无不当。从主流裁判观点来看，被挂靠的施工企业通常不承担工程款先行支付责任，这种安排符合挂靠协议的性质、权利义务对等原则以及双方的交易习惯与行业惯例：挂靠协议本质上是一种资质借用合同，它并不直接构成施工合同的一部分。施工合同通常由发包人与具备相应施工资质的承包人（被挂靠人）签订，而挂靠人（即实际施工人）因缺乏必要资质，便通过借用被挂靠人的资质（签订挂靠协议）来参与施工。这种关系决定了被挂靠人在施工合同中仅是名义上的承包人，实际施工行为由挂靠人完成。因此，在此资质借用合同关系中，被挂靠人并不直接参与施工合同的履行，当然也不承担施工合同项下的付款责任。在民事法律关系中，权利与义务应当对等。即一方享有权利，必然对应着另一方的义务；反之，一方承担义务，也必然享有相应的权利。在挂靠关系中，如果要求被挂靠人在尚未收到发包人工程款的情况下向挂靠人承担先行预支工程款的责任，这将使被挂靠人面临额外的经济风险，而挂靠人则可能因此获得不正当利益。这种安排显然违背了权利义务对等原则。在建筑行业中，由于挂靠协议的非法性，双方往往只会约定基本的资质借用条件和工程款转付方式，而不会涉及被挂靠人需承担先行支付责任的条款。这是因为双方都清楚挂靠行为的非法性，以及由此可能带来的法律风险和经济风险。同时，根据行业惯例，被挂靠人在收到发包人支付的工程款后，会按照挂靠协议的约定扣除一定比例的管理费后，将剩余款项转付给挂靠人。这种安排既符合双方的经济利益，也符合建筑市场的实际情况。综上所述，针对业主未支付工程款时，被挂靠方是否有义务支付挂靠方工程款的问题，从现有法律规定、案例及法理分析来看，被挂靠方通常不负有直接支付义务。具体而言，当被挂靠的施工企业尚未自发包方处获取工程款项之时，其无需承担向挂靠人预先垫付工程款项的责任，被挂靠方仅扮演工程款流转之桥梁角色，即确保在获得发包方支付后，依据与挂靠方之约定及时转交相应款项，而在未获发包方支付之情形下，免于承担向挂靠方预支工程款的责任。
