发布者：豫章律师事务所 2021-09-13
“面积差约定条款”是指在商品房预售合同中约定，房屋实测面积与预测面积不一致时，双方约定的处理方式。在原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号 ）第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：
（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；
（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
商品房买卖合同中，面积差约定条款作为必备条款，要么合同双方直接将上述司法解释第14条第二款写入合同，要么按照第十四条第一款部分，当事人协商其他的约定处理方式，其中比如会约定“当实测面积与预测面积不一致时，多退少补，据实结算。”
02、司法解释修改后的条款变化及面积差处理相关依据
因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2020年12月23日修改（法释【2020】第17号），原司法解释第十四条面积差条款废除。对于预测面积与实测面积的误差比的处理，不再有司法解释的相关依据，仅有原建设部发布的《商品房销售管理办法》第二十条有类似规定。原文如下：按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。
合同未作约定的，按以下原则处理：
（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％）的，据实结算房价款；
（二）面积误差比绝对值超出３％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起３０日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人补足；超出３％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在３％以内（含３％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出３％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
笔者所在的建设工程与房地产部，在服务客户代理诉讼及审查合同时发现，面积差条款在司法解释中从有到无的变化，对商品房买卖合同中相关条款效力的认定会产生重大影响！
如我们团队办理的一个商品房买卖合同纠纷案，买房人作为原告，购买我方代理的开发商一套办公用房。因实测面积小于预测面积6%，因此买房人主张解除合同，但是按照合同中关于面积差“多退少补、据实结算”的合同条款，买房人不享有解除权。原告代理律师向法院提交类案检索报告，意图以类案证明该合同条款对当事人没有约束力。
03、原司法解释14条在过去司法实务中的适用
笔者经检索新司法解释实施后的生效判决，没有查找到最高人民法院对于类案检索范围内的涉及面积差纠纷的指导性案例、典型案例或本省高级人民法院发布的参考性案例，因此结合笔者代理的该商品房买卖合同纠纷中，原告提交的几份案例分析法院以旧十四条而认定商品房买卖合同中面积差条款的无效。原告代理律师提交的类案案号分别为：（2014）皖民申字第00281号；（2016）鄂民申1107号；（2020）冀民申6573号；（2016）晋民申149号。以上判例均以当事人所签订的《商品房买卖合同》中出现面积差“多退少补，据实结算”条款与原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条相冲突而被认为无效，对当事人没有约束力。
如（2016）晋民申149号判决书的“本院认为”部分写明：房屋面积是商品房买卖最主要的特征，也是买受人签订买卖合同的基础，面积若超出合理误差则有违买受人的初衷，买受人可主张行使解除权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经将房屋面积合理误差限定在3%之内，超出3%情形时，允许买受人行使解除权。本案争议房屋的建筑面积在订立合同时约定为74.8平方米，但最终建筑面积核定为82.04平方米，二者之间相差7.24平方米，面积误差比已超过3%。本案当事人双方虽在《商品房认购协议书》中约定有“建筑面积最终以产权登记为准，在交接房屋时以合同价格，长退短补”的内容，但未约定误差的比例及相应的处理方法，故不应视为双方对误差处理进行了约定。为此，二审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第（二）项的规定，判决解除双方当事人签订的《商品房认购协议书》并判令再审申请人返还再审被申请人已付购房款及违约金并无不妥。
04、《商品房销售管理办法》不能直接作为认定商品房买卖合同中面积差多退少补据实结算条款无效的依据。
根据2019年11月24日最高法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”及《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，其他规范性文件不能作为人民法院在裁判中直接引用的依据，仅能作为裁判说理的依据，法院不宜直接引用原建设部发布的进行裁判。《商品房销售管理办法》作为作为部门规章效力位阶较低，法院不能直接以其第20条的规定为依据认定商品房买卖合同中面积差多退少补据实结算条款的效力。即使合同中面积差解决条款与《商品房销售管理办法》第二十条的规定不一致，并不导致合同约定无效。笔者从北大法宝检索2020年12月23日新的商品房买卖合同司法解释修改以来，也无生效判决以《商品房销售管理办法》第二十条的规定为依据进行裁判。
05、应当更加重视和遵守商品房买卖合同中面积差处理的约定条款。 基于对修改后《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解适用及商品房买卖合同的相关约定，应当重新审视面积差约定条款在商品房买卖合同中的效力。±3%面积差条款因再无司法解释的规定而更加没有司法认定相关约定无效的基础。其实无论是已经删除的老的司法解释第14条还是《商品房销售管理办法》第二十条，都首先规定了当事人在合同中约定预测面积与实测面积发生误差的处理方式时从约定的处分权。在无合同约定的情况下，才按照相关规定处理。 在“无法可依”的情况下，商品房买卖合同中关于面积差“多退少补，据实结算”的约定条款并不会导致开发商放飞自我，肆意以面积差条款践踏买房人的合法权益，这是因为，排除规划设计变更导致的房屋预测面积与实测面积产生误差，一般开发商据以预售的预测面积和竣工验收后的实测面积，都是由房地产主管行政部门认可的具有测绘资质的测绘机构计算得出的面积，正常不会产生特别大的差异，但由于计算规则改变、施工变更、施工误差或测量误差、测绘人员计算错误等原因，出现误差也难以避免。从法律上讲，出卖商品房面积误差属于交付标的物的瑕疵，且该买卖标的物的瑕疵并非开发商主观故意或重大过失造成，买受人根据实测面积多退少补的约定并未免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利或违反法律禁止性规定，因而合法有效。在新的商品房买卖司法解释删除3%的面积差相关规定后，若不顾合同的明确约定还一味主张存在误差则可承担惩罚性的双倍返还超过3%面积差部分房款的违约责任或解除商品房买卖合同，将会造成房地产的交易得不到处于一个相对平稳的状态，加重开发商责任，造成主观过错与民事责任不对等的后果。
作者：王芳律师
江西豫章律师事务所
