发布者：豫章律师事务所 2021-03-15
2021年3月1日，备受瞩目的《刑法修正案十一》正式生效。高空抛物罪作为独立罪名施行的第一天，江苏常州溧阳法院就审理了首例高空抛物案件，被告人徐某某犯高空抛物罪被判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。高空抛物被称为“悬在城市上空的痛”，严重威胁着人民群众的生命财产安全。因此，溧阳法院审理的这起全国首例被以高空抛物罪定罪处罚的案件，立刻引起各大媒体的关注，并被冠以“高空抛物第一案”的称号而被广泛报道与转载。媒体对此评价：“高空抛物、坠物行为严重损害人民群众生命财产安全，极易引发社会矛盾纠纷，溧阳法院依法妥善审理高空抛物案件，体现了刑事司法领域对于高空抛物治理的积极回应，对于有效防范、遏制高空抛物行为的发生、引领正向社会价值、形成良好社会风尚具有重要作用。”
事件回顾
2020年某日，徐某某（家住三楼）与王某某因言语不和发生争执，徐某某一时激愤，从厨房拿出一把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某某将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近。楼下居民发觉后向楼上质问，徐某某听到质问声后，又去厨房拿第二把菜刀，王某某再次上前夺刀未果，徐某某又将第二把菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，楼下居民见状报警。
法院审理
溧阳法院经审理后认为，被告人徐某某高空抛物行为虽未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，其从建筑物抛掷物品行为已经构成高空抛物罪。法院依法判决被告人徐某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。法官介绍，《刑法》第291条之二第一款（即《刑法修正案十一》第三十三条）规定：从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。法官提醒，除了法律规定之外，还需要每个人自觉遵守，共同维护我们“头顶上的安全”。
质疑与商榷
作为一名刑法教师和主办刑案的兼职律师，笔者自然是对“高空抛物罪首判”产生了深厚兴趣，并准备将其作为将来授课之素材，于是细细品读了对该案的相关报道。但读罢非但没有如相关媒体那样为首判决而欢呼雀跃，反而疑虑重生。
首判违反“法不溯及既往”原则吗？
该案中徐某某高空抛物的发生时间是2020年，对该案却是以2021年3月1日生效的《刑法修正案十一》中规定的高空抛物罪定罪处罚，相信法律界人士都会产生疑问，该判决是否违反法不溯及既往原则？这个念头在笔者脑海中一闪而过，但迅速被否定。因为笔者无法相信法院会犯如此低级的错误。转念一想，该案是2020年发生，是否存在公安机关对此案以刑法第114条规定的“以危险方法危害公共安全罪”立案的可能？于是上网搜索，但满屏皆是关于“高空抛物第一案”法院审理宣判的消息，竟然没有关于该案在公安侦察阶段及检察院审查起诉阶段涉嫌罪名的任何讯息，看来随着“高空抛物罪”横空出世，已没有人关心此前司法机关对该行为如何处罚。只看到一篇题为《高空抛物罪实行首日，全国首案即宣判，是否违反“法不溯及既往”原则？》的文章。该文对这起全国高空抛物罪首案是否违反“法不溯及既往”原则分析如下：
2019年10月21日，最高人民法院发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下称《意见》），第5条规定，“ 准确认定高空抛物犯罪。对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”可见，依据旧的法律规定，对高空抛物行为，也是要追究刑事责任的。对故意高空抛物，尚未造成严重后果的行为，当时是以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的。本案发生在2020年，依据旧的规定，被告人徐某某也会被追究刑事责任，不可能无罪。若依据旧的规定，被告人徐某某犯以危险方法危害公共安全罪，将面临三年以上十年以下有期徒刑的处罚。徐某某也算幸运，《刑法修正案（十一）》施行时，他的案件尚未审结，正好赶上高空抛物罪这一较轻罪名的施行。依据《刑法修正案（十一）》第三十三条规定，“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”因此，徐某某只判了六个月有期徒刑，这比以危险方法危害公共安全罪的最低三年有期徒刑，要轻得多。这是对刑法溯及力从轻原则的适用。最后，该文的结论是“因此，这起全国高空抛物罪首案，非但没有违反“法不溯及既往”原则，反而是对这一原则的正确适用。”
该文似乎解开了我们对这起案件的判决是否违反“法不溯及既往”原则的疑惑，果然法院不会犯这么低级的错误，高空抛物罪首判是经得起推敲的。然而，细细思索，问题仍在。
所谓“刑法溯及力”，是指新刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果对该行为适用新刑法，则新刑法具有溯及力，反之则没有溯及力。之所以会产生刑法的溯及力问题，是因为新旧刑法对于同样的行为有不同的规定。例如：《刑法修正案十一》第三十五条规定了“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”。在此之前，对于侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为则是适用刑法第293条，以寻衅滋事罪论。请看以下新闻报导：
2021年2月19日，公安机关接群众举报，网名“辣笔小球”在新浪微博发布恶意歪曲事实真相，诋毁贬损5名卫国戍边英雄官兵的违法言论，造成极其恶劣的社会影响。南京市公安局经调查后，对仇某某（“辣笔小球”）以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留。3月8日，最高人民检察院检察长张军在十三届全国人大四次会议上作最高人民检察院工作报告。报告指出，网络大V“辣笔小球”恶意诋毁贬损卫国戍边英雄官兵，江苏检察机关迅速介入，依法适用今年3月1日起施行的刑法修正案（十一），首次以涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪批准逮捕。
在该案中，针对“辣笔小球”恶意诋毁贬损卫国戍边英雄官兵这一犯罪行为，根据其犯罪时生效的刑法，构成寻衅滋事罪，但批捕时生效的刑法构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，由于后者的法定刑较前者轻，根据我国刑法在溯及力问题上采取的“从旧兼从轻”原则，以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对“辣笔小球”进行批捕完全符合法律规定。
然而，在高空抛物案中，虽然《意见》和《刑法修正案修十一》都对高空抛物作出了规定，但它们规定的却不是同一种犯罪行为。《意见》规定“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”即此种高空抛物行为虽然没有造成严重后果，但必须是足以危害公共安全，该种高空抛物行为是危险犯，罪名为“以危险方法危害公共安全罪”，属于刑法分则第二章危害公共安全的犯罪；《刑法修正案修十一》第三十三条规定“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”即彼种高空抛物行为只需情节严重，而不需要达到足以危害公共安全的程度，是行为犯，属于刑法分则第六章妨碍社会管理秩序的犯罪。由是观之，《意见》和《刑法修正案修十一》虽然都对高空抛物作出了规定，但规范的是两种不同的犯罪行为，《意见》规定的是足以危害公共安全的高空抛物行为，成立以危险方法危害公共安全罪；《刑修十一》规定的是情节严重的高空抛物行为，成立高空抛物罪。
因此，对于溧阳法院审理的这起高空抛物案而言，并不涉及到刑法溯及力的问题。该案中法官需要考虑的是，被告人徐某某从楼上扔下两把菜刀的行为是否足以危害公共安全。如果认定该行为足以危害公共安全，则该行为符合《意见》之规定，应当判决被告人犯“以危险方法危害公共安全罪”。毕竟，虽然《刑修十一》增设了“高空抛物罪”，但至今并未看到明令废止《意见》之文件，《意见》依然有效；如果认为徐某某的行为不足以危害公共安全，但属于情节严重。由于其行为时的法律只对足以危害公共安全的高空抛物行为明文规定应当处罚，而对情节严重的高空抛物行为没有明文规定处罚，依据“罪刑法定原则”，应当判决徐某某无罪。可见，不论对被告人徐某某的行为作何种判断，都不能得出对其应当以“高空抛物罪”论的结论。中国刑法史上的“高空抛物罪首判”是一个值得质疑与商榷的判决。
行文至此，意犹未尽，还有两点想法与各位分享：
一是关于立法与司法的问题。《刑法修正案十一》增设的一些罪名受到部分学者批评，认为是轻罪入刑，把刑法当成社会管制的工具，不当限缩了民众自由。站在立法论的立场，笔者对此观点完全赞同。但是立足于司法现实，不难发现，新增罪名中的很大一部分，像侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、催收非法债务罪、妨害安全驾驶罪等，在司法实践中原本是当作寻衅滋事罪或以危险方法危害公共安全罪来处理的，而且处罚更重。因此，立足于司法现实，从某种意义上来说，《刑法修正案十一》新增上述罪名对于民众的自由非但没有限缩，反而是扩大了。当然，如此一来，是否存在立法向司法妥协，司法指挥立法的问题？确实值得探讨。
二是关于新法与旧法的问题。喜新厌旧，人之天性。在新法生效之际，如果仍然适用旧法，再出彩的判决也会淹没在海量的讯息之中，“养在深闺人未识”；反之，如果及时适用新法，再平淡的判决也会引发各大媒体的争相报道，“一朝看尽长安花”。但刑法关乎民众人身自由，在新旧刑法的适用上，司法者务必要时刻以“罪刑法定原则”为指针，常怀“喜新不厌旧”之心。面对类似“高空抛物罪”这一类刑法适用中的“热点”问题，更需要司法者保持独有的“冷静”，对新旧法律的相关规定进行反复的研究比较，确保刑事判决“当新则新”，“当旧则旧”。
作者：胡东平律师
江西豫章律师事务所
